Ein Gastbeitrag von Dr. Tobias Masing, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht
REDEKER SELLNER DAHS Rechtsanwälte · Partnerschaftsgesellschaft mbB, Berlin
Derzeit steht die Neuverhandlung des Glückspielstaatsvertrags an. Der alte läuft 2021 aus. Während die Debatte tobt, ob und inwieweit Online-Casinospiele zugelassen werden sollen, wie genau die zuvor gescheiterte Sportwettenkonzessionierung nun praktisch zum Leben erweckt werden soll, ob Live-Wetten erlaubt und wie das Verhältnis zu den terrestrischen Spielhallenangeboten ausgestaltet werden soll, wird ein für die deutschen Lotterien essentieller Aspekt stiefmütterlich behandelt: Werbung und Vertrieb der deutschen Lotterien. Dabei besteht hier Handlungsbedarf.
Attraktivitätseinbußen bei harmlosen Lotterien durch Werbebeschränkungen
Die Attraktivität von Lotterien hat seit der Einführung des ersten Glücksspielstaatsvertrags im Jahre 2008 gravierend eingebüßt. Der Vergleich von Lotto mit wirtschaftlichen Erfolgen der Monopol-Lotterien in anderen Ländern ist frappierend schlecht. Dies liegt nicht zuletzt an den Vertriebs- und Werbungbeschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags. Sie legen den Lotterien des DLTB und den Soziallotterien insbesondere für die Online-Werbung, aber auch für die Gestaltung von Fernseh- und Printwerbung erhebliche Fesseln an. Dies erschwert die Kanalisierung zu diesen erlaubten und anerkanntermaßen besonders harmlosen Produkten.
Auch im neuen Glücksspielstaatsvertrag sollen offenbar die bisherigen Beschränkungen fortgeführt werden – auch für Lotterien. Das ist ein Fehler.
Die Sorge vor der Gefährdung des Monopols durch Werbung
Hintergrund ist die Sorge, dass das Lotto-Monopol bei einer Erleichterung der Werbung und des Vertriebs gefährdet würde. Diese Sorge wird mit Ausführungen in verschiedenen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts und des EuGH (u.a. EuGH, Urt. v. EuGH, Urt. v. 8.9.2010, Rs. C-316/07 – Markus Stoß; BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 17/12) begründet, wonach es mit dem Ziel der Spielsuchtbekämpfung nicht vereinbar und inkohärent ist, wenn für Glücksspiel anreizend und aufmunternd geworben würde und mithin das Ziel, Spieler zum Schutz vor Spielsucht vom Glücksspiel abzuhalten nicht kohärent verfolgt würde. Der Vorwurf der Scheinheiligkeit der Zielverfolgung steht insoweit im Raum. Denn das Monopol könne und müsse zumindest auch mit der Spielsuchtbekämpfung begründet werden, sonst habe es keinen rechtlichen Bestand. Dann dürfe aber die Werbung nicht übermäßig zum Lottospiel anreizen.
Fehlschluss durch undifferenzierte Regelung
Dies ist allerdings ein Fehlschluss. Er beruht auf der bisherigen Ausgestaltung und Begründung des Glücksspielstaatsvertrags, der nicht zwischen den Glücksspielen unterscheidet und nicht danach, wie die gemeinsamen Ziele bei den unterschiedlichen Glücksspielarten umgesetzt werden. Stattdessen schert er die Glücksspielarten und die Zielverwirklichung über einen Kamm. Diese Einheitsregelung führt zu der Frage, ob denn der Staat und seine Lotterien die einheitlichen Werbebeschränkungen selbst beachten und die Werbepraxis des DLTB nicht anstatt an den Zielen der Spieleindämmung an der Kundengewinnung und Ertragsmehrung ausrichten. Diese Kritik trifft aber auch und gerade bei der Vorgabe strenger Vertriebs- und Werbebeschränkungen zu. Angesichts des immer noch erheblichen Umfangs der Werbung für Lotterieprodukte werden die Werbemaßnahmen auch und gerade bei restriktiveren Werberegulierungen immer hinterfragt werden können, ob sie tatsächlich an dem Ziel der Eindämmung des Spiels orientiert sind. Der bisherige Weg führt also in die Sackgasse und gefährdet das Monopol.
Umsteuern erforderlich
Es ist an der Zeit umzusteuern. Wir müssen ehrlicher und damit kohärenter werden. Das gelingt, wenn man sich die unterschiedlichen Gefährdungssituationen der verschiedenen Glücksspiele vergegenwärtigt, nicht alle über denselben Kamm schert und anerkennt, dass die Ziele des § 1 GlüStV, allen voran die Suchtprävention und der Schutz vor Manipulation und das Ziel, Betrug und Kriminalität zu verhindern, in den verschiedenen Glücksspielbereichen auf unterschiedliche Weise zu verwirklichen sind. Die Rechtsprechung steht dem nicht im Wege.
Zielverwirklichung durch Veranstaltungsmonopol bei Lotterien
Lotterien unterscheiden sich in vielerlei Hinsicht von den anderen Glücksspielen. Dies rechtfertigt es, auch unterschiedliche Regelungen für sie zu treffen.
Eine solche Differenzierung erfolgt mithilfe des Veranstaltungsmonopols. Während bei anderen – aus Spielsuchtaspekten sogar viel gefährlicheren – Glücksspielen kein Monopol existiert, gibt es für Lotterien das Monopol. Das Staatsmonopol für Lotterien ist traditionell fest etabliert. Es ist in den meisten europäischen Ländern die Regel. Das Staatsmonopol reagiert auf Besonderheiten von Lotterien. Sie rechtfertigen eine besondere Behandlung von Lotterien. Chancen und Risiken sind bei Lotterien für den Spieler besonders intransparent. Die in Zahlen ausgedrückten Gewinnwahrscheinlichkeiten des Jackpots – die Hauptattraktion des Lottospiels – sind zwar bezifferbar, aber rational kaum mehr begreifbar. Gleiches gilt für die Bedeutung der Ausgestaltung der Spielbedingungen (Zahlenverhältnisse, Gewinnquoten) und die Ermittlung der konkreten Teilnehmerzahl und Gewinnsumme. Kleinste Änderungen der Spielbedingungen können zu erheblichen Verschiebungen der Gewinnquoten und Gewinnwahrscheinlichkeiten führen. Jede Änderung der Veranstaltungsart kann auch aus Lotterien resultierenden Risiken verändern. Bei einer überschaubaren Anzahl von Lotterien mit klar definierten Grenzen, einer manipulationsfreien Veranstaltung und einer geringen Ereignisfrequenz sind Lotterien harmlos. Das kann sich sofort ändern, wenn die Details der Veranstaltung verändert oder manipulierbar werden oder im Wettbewerb eine unüberschaubare Vielzahl von Lotterieangeboten parallel existiert.
Bei dieser Art des Glücksspiels hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, durch ein Staatsmonopol sicherzustellen, dass es nur ganz konkrete einzelne Angebote solcher Lotterien gibt. Ihre Ausgestaltung und Durchführung bleiben dem Markt entzogen und unmittelbar durch den Staat als Monopolist gesteuert. So stellt er sicher, dass die Zahl begrenzt ist. Die wenigen staatlich veranstalteten Lotterien sind als solche unter Spielsuchtpräventionsgesichtspunkten harmlos und werden unter Manipulationsgesichtspunkten vollständig staatlich abgeschirmt veranstaltet. Weil die Ziehungen nicht häufiger als zweimal in der Woche stattfinden und das Angebot nicht durch private Konkurrenzangebote vervielfacht werden kann, bleibt das Produkt spielerverträglich. Der Glücksspielstaatsvertrag erkennt das an, indem er auf ein Verbot der Teilnahme gesperrter Spielsüchtiger und einen Abgleich mit der Spielersperrdatei verzichtet.
Die zugelassenen Lotterien sind – wegen der staatlichen Veranstaltung und ihrer Limitierungen – harmlos und unterscheiden sich hierdurch erheblich von anderen Glücksspielangeboten.
Unzureichende Differenzierung bei Vertrieb und Werbung
Auf der Ebene der Werbung und des Vertriebs für Lotterien ist dies im Glücksspielstaatsvertrag noch nicht berücksichtigt. Vielmehr sind Werbung und Vertrieb von Lotterien und anderen Glücksspiele identisch geregelt. Staatliche Lotterien werden trotz des Monopols so behandelt, als wären es besonders suchtgefährliche Produkte. Die durch den staatlichen Veranstalter kontrollierten Lotterien werden aber auch durch ihren Vertrieb und ihre Werbung nicht gefährlich. Sie sind aufgrund der staatlichen Kontrolle und Limitierung der Veranstaltung durch das Monopol harmlose Produkte.
Dennoch gelten für alle Glücksspiele im Wesentlichen dieselben Vertriebs- und Werbelimitierungen. Dies lässt den Eindruck entstehen, der Glücksspielstaatsvertrag würde Lotterien prinzipiell missbilligen. Dies ist nicht richtig. Die Teilnahme an diesen harmlosen Spielen ist – aufgrund der Begrenzung und Kontrolle durch das Monopol – nicht riskant. Lotteriespiel wird nicht vom Staat und der Gesellschaft missbilligt.
Das Lotteriespiel ist erwünscht, weil die Erträge dieser Lotterien guten Zwecken zugutekommen, ohne dass der Spieler durch die Teilnahme ernsthaft in die Gefahr einer Spielsucht kommt. Zahlreiche Studien attestieren den existierenden Lotterien mit geringer Ziehungsfrequenz trotz ihrer weiten Verbreitung in der Bevölkerung im Vergleich minimale Spielsuchtrelevanz. Dies ist die Folge der durch das Monopol kontrollierten Veranstaltung.
Weil aber die Regelungen für Werbung hierauf nicht reagieren, sondern praktisch ebenso streng wie bei anderen Glücksspielen ist, läuft die Werbung für Lotterien Gefahr als scheinheilig und inkohärent gebrandmarkt zu werden.
Lotterien brauchen Werbung. Sonst funktionieren sie nicht. Sie sind auf eine große Teilnehmerzahl angewiesen. Hohe Werbeinvestitionen sind erforderlich, um die erforderlichen Teilnehmerzahlen für hohe Jackpots zu generieren. Nur so lassen sich genug Spieler für diese harmlose Variante des Glücksspiels interessieren. Deshalb ist das Werbevolumen für Lotterien hoch. Solange aber die Werbung für Lotterien an den Maßstäben für Werbung für gefährlichere Glücksspiele gemessen wird, wird ihr immer wieder vorgehalten werden, dass sie umfangreich ist und nicht darauf abzielt, Spieler vom Spiel abzuhalten, sondern hierfür zu gewinnen.
Verbindung von strengem Veranstaltungsmonopol und korrespondierender Vertriebserleichterung als kohärenter Regelungsansatz
Es ist an der Zeit, hier ehrlicher zu werden und auch bei Vertrieb und Werbung für Glücksspiele zwischen den Glücksspielarten zu differenzieren. Bei zugelassenen Lotterien mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche bedarf es keiner strengen Werberegulierung. Denn sie sind schon auf der Ebene der Veranstaltung mithilfe des Monopols so limitiert und ausgestaltet, dass das zugelassene Lotterie-Produkt keine relevanten Suchtrisiken mehr birgt. Es wird durch Werbung und Vertrieb kein anderes Produkt. Seine Veranstaltungsmerkmale bleiben dieselben. Es wird auch nicht dadurch gefährlicher, dass es im Internet angeboten wird. Weder ändern sich die Produkteigenschaften noch z. B. die Ziehungsfrequenz. Die Gewinn- und Verlustchancen bleiben dieselben und werden auch durch die Bewerbung nicht anders.
Gleiches gilt für die Soziallotterien, die zwar nicht im Monopol angeboten werden, aber bei denen §§ 12 ff. GlüStV und die strengen Gemeinnützigkeitsvorgaben dafür sorgen, dass von den zugelassenen Produkten keine übermäßigen Spielanreize ausgehen. Lotteriespieler sind überdurchschnittlich alt und stehen in der Mitte der Gesellschaft.
Vor diesem Hintergrund wäre die gesetzgeberische Entscheidung, Werbung nicht weiter zu beschränken, nicht nur unproblematisch, sondern im öffentlichen Interesse am Erfolg der Lotterien. Die Differenzierung diente den Zielen des § 1 GlüStV und stünde auch mit abweichenden Regelungen für andere Glücksspiele vollkommen im Einklang. Der Gesetzgeber könnte auf eine Internet-Werbeerlaubnis für diese Produkte (Lotterien mit bis zu zwei Ziehungen in der Woche) sogar vollkommen verzichten. Er könnte die Werbung mit Jackpots oder den Hinweis auf den Annahmeschluss zulassen, ohne dass diese Produkte gefährlicher werden. Auch die Vorgaben für den Eigenvertrieb und die Vermittlung dieser Produkte können wegen der strengen Kontrolle der Produkte auf der Ebene der Veranstaltung wesentlich gelockert werden. Identifizierungs- und Authentifizierungsanforderungen für das Online-Spiel sind so zu gestalten, dass eine Scheinabgabe unproblematisch möglich wird. Die Teilnahmeschwelle für die harmlosen Produkte würden hierdurch gesenkt. Dies diente der Kanalisierung des allgemeinen Spieltriebs zu harmlosen Spielen.
Eine solche Differenzierung bei Werbung und Vertrieb würde die Kohärenz des GlüStV und des Monopols nicht schwächen, sondern stärken. Der Diskussion, ob die aktuelle Werbung für die staatlichen Lotterien den Werbeanforderungen des Glücksspielrechts genügt, könnten sich die deutschen Lotterieanbieter und Aufsichtsbehörden wesentlich selbstbewusster als jetzt stellen. Auch das Monopol würde gestärkt, denn seine Bedeutung würde steigen. Lottoanbieter und Aufsichtsbehörden könnten auf die differenzierten Regeln und darauf verweisen, dass das Gesetz den Risiken des Glücksspiels bei Lotterien durch das strenge Monopol entgegentritt und so nur eine begrenzte Zahl klar strukturierter Produkte zulässt, die so harmlos sind, dass es genau deshalb es keiner weiteren Werbebeschränkungen bedarf. Lottowerbung ist dann nichts Anstößiges mehr, sondern schlicht gesetzeskonform. Den Gegnern des Monopols würde so die Argumentation versperrt, die Lotterien hielten die für sie geltenden Werbebeschränkungen nicht ein.
So würde für Lotterien eine situationsangemessene Regelung gefunden, die in sich stimmig ist. Inkohärenzen mit anderen Glücksspielen würden durch eine nachvollziehbar begründbare gesetzliche Unterscheidung nicht geschaffen, sondern beseitigt. Die Kohärenzrechtsprechung des EuGH und des BVerwG fordert gerade keine Identität von Regelungen. Sie legt Differenzierungen und unterschiedliche Regelungen für unterschiedliche Glücksspiele nahe. Eine Inkohärenz liegt nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn die bei einem Glücksspiel verfolgten gesetzlichen Ziele durch Regelungen bei einem anderen Glücksspiel wieder beseitigt (konterkariert) werden. Die vorgeschlagene Lockerung der Werberegelung stärkt aber die Kohärenz. Sie verfolgt die Ziele des § 1 GlüStV auf einem spezifischen, für Lotterien angemessenen und verhältnismäßigen Weg: durch ein strenges Monopol auf der Veranstaltungsebene und eine freiheitlichere Regelung des Vertriebs auf der nachfolgenden Ebene, die nur durch das Monopol ermöglicht ist.
Die Sorge, dass eine aktive Werbepraxis der Lotterien oder eine großzügigere Vollzugspraxis auf der Ebene der Lotterieaufsicht als Verstoß gegen den GlüStV und seine Ziele angesehen werden könnte, gehörte bei einer solchen Neuregelung der Vergangenheit an. Die vielbeschworene Gefährdung des Monopols durch eine den Zielen des § 1 GlüStV widersprüchliche Werbepraxis wäre nicht mehr zu befürchten. Vielmehr wäre die großzügige Werbepraxis eine Folge und eine Frucht des strengen Monopolvorbehalts. Das Monopol wäre umgekehrt die Bedingung für die Erleichterungen beim Vertrieb und der Werbung für die Lotterien.